Warum öffentliche Aufträge nicht grenzenlos ohne Wettbewerb vergeben werden dürfen, sondern die 80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben zu beachten ist.

Warum es die 80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben überhaupt gibt

Das europäische Vergaberecht folgt einem einfachen Grundprinzip: Öffentliche Aufträge sollen grundsätzlich im Wettbewerb vergeben werden. Wettbewerb soll faire Preise sichern, Korruption verhindern und privaten Unternehmen den Marktzugang eröffnen. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch eng begrenzte Ausnahmen. Eine der wichtigsten ist die sogenannte Inhouse-Vergabe. Sie erlaubt es öffentlichen Auftraggebern, Leistungen ohne Ausschreibung an eigene oder beherrschte Unternehmen zu vergeben. Die Idee dahinter ist pragmatisch: Der Staat soll Leistungen, die er faktisch „im eigenen Haus“ erbringt, nicht künstlich ausschreiben müssen. Damit diese Ausnahme nicht missbraucht wird, hat der europäische Gesetzgeber strenge Voraussetzungen festgelegt. Eine davon ist die sogenannte 80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben.

Was bedeutet die 80-%-Regel?

Die 80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben besagt: Eine Gesellschaft darf nur dann ohne Ausschreibung beauftragt werden, wenn sie nahezu ausschließlich für den öffentlichen Auftraggeber arbeitet, der sie kontrolliert. Konkret verlangt Art. 12 Abs. 3 Buchst. b der Vergaberichtlinie 2014/24/EU, dass die betreffende Gesellschaft mehr als 80 % ihrer Tätigkeiten für die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber erbringt. Ziel der Regel: Ein Unternehmen, das in relevantem Umfang am freien Markt tätig ist, soll nicht dauerhaft von Wettbewerb verschont bleiben, nur weil es (auch) dem Staat gehört.

Der praktische Konflikt: Moderne öffentliche Unternehmen arbeiten oft in Konzernstrukturen

80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben In der Realität sind viele öffentliche Unternehmen nicht mehr einfache Ein-Zweck-Gesellschaften. Häufig bestehen:
  • Holding-Strukturen,
  • Tochtergesellschaften,
  • marktorientierte Geschäftsbereiche.
Genau hier entsteht das Problem: Reicht es aus, nur den Umsatz der unmittelbar beauftragten Gesellschaft zu betrachten? Oder muss man den gesamten wirtschaftlichen Auftritt des Konzerns berücksichtigen? Diese Frage stand im Zentrum der EuGH-Entscheidung C-692/23. Der Sachverhalt: Inhouse-Vergabe in der Abfallwirtschaft Mehrere niederländische öffentliche Auftraggeber vergaben Entsorgungsleistungen direkt an eine gemeinsam kontrollierte Gesellschaft. Diese Gesellschaft war jedoch Mutterunternehmen eines Konzerns, dessen Tochtergesellschaften auch Leistungen für Dritte am Markt erbrachten. Die öffentliche Hand argumentierte:
  • Die beauftragte Gesellschaft selbst erbringe über 80 % ihrer Leistungen für öffentliche Auftraggeber.
  • Die Tätigkeiten der Tochtergesellschaften seien nicht relevant, da sie rechtlich selbstständig seien.
Private Wettbewerber sahen darin eine unzulässige Umgehung des Vergaberechts. Das nationale Gericht legte die Frage dem EuGH vor.

Die zentrale Rechtsfrage

Der EuGH musste klären: Darf bei der Berechnung des Schwellenwertes für die 80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben nur auf die einzelne Gesellschaft abgestellt werden – oder sind auch die Umsätze der Tochtergesellschaften zu berücksichtigen, wenn die beauftragte Gesellschaft Mutter eines Konzerns ist? Die Entscheidung des EuGH: Wirtschaftliche Realität geht vor formale Betrachtung Der EuGH entschied eindeutig zugunsten einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung. 1. „Tätigkeit“ meint wirtschaftliche Aktivität – nicht nur formalen Umsatz Nach Auffassung des EuGH ist der Begriff der „Tätigkeit“ funktional auszulegen. Entscheidend ist, welche wirtschaftliche Macht und Marktpräsenz die beauftragte Einheit tatsächlich entfaltet. Eine isolierte Betrachtung der Muttergesellschaft würde es ermöglichen, marktwirtschaftliche Aktivitäten systematisch in Tochtergesellschaften auszulagern, um die 80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben formal einzuhalten. 2. Konzernumsätze sind einzubeziehen Der Gerichtshof stellt klar: Ist die beauftragte Gesellschaft Muttergesellschaft eines Konzerns, müssen bei der Berechnung der 80-%-Schwelle auch die Umsätze der Tochtergesellschaften berücksichtigt werden, sofern diese Umsätze in konsolidierten Abschlüssen erfasst werden oder erfasst werden müssten. 3. Schutz des Wettbewerbs als Leitgedanke Die Inhouse-Ausnahme ist kein Privileg, sondern eine enge Ausnahme. Sie darf nur greifen, wenn das Unternehmen im Wesentlichen wie eine interne Verwaltungsstelle tätig ist – und nicht wie ein Marktteilnehmer.
Warum diese Entscheidung besonders wichtig ist
Das Urteil betrifft nicht nur die Abfallwirtschaft. Es ist relevant für:
  • kommunale Energieversorger,
  • Verkehrs- und Infrastrukturgesellschaften,
  • IT-Dienstleister der öffentlichen Hand,
  • interkommunale Kooperationen mit Tochtergesellschaften.
Viele bislang gängige Inhouse-Modelle geraten dadurch auf den Prüfstand.
Konkrete Empfehlung für die Praxis
Öffentliche Auftraggeber sollten vor jeder Inhouse-Vergabe künftig:
  • nicht nur die einzelne Gesellschaft, sondern die gesamte Konzernstruktur analysieren,
  • prüfen, ob konzernweite Umsätze bestehen,
  • die Quote für die 80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben auf Grundlage der konsolidierten wirtschaftlichen Tätigkeit berechnen,
  • diese Prüfung schriftlich dokumentieren.
Bestehen Zweifel, ob die 80-%-Schwelle konzernweit eingehalten wird, ist ein reguläres Vergabeverfahren der rechtssichere Weg.

Zusammenfassung

Mit der Entscheidung C-692/23 stärkt der EuGH den Wettbewerbsschutz im Vergaberecht. Die 80-%-Regel bei Inhouse-Vergaben ist kein formaler Rechentrick, sondern ein Instrument zur Abgrenzung zwischen interner Leistungserbringung und Markttätigkeit. Öffentliche Auftraggeber müssen künftig genauer hinschauen – und dabei die wirtschaftliche Realität des gesamten Konzerns berücksichtigen. Für eine vergaberechtlich fundierte Beratung – auch bei der Gestaltung und Überprüfung von Inhouse-Vergaben – stehen Ihnen die Experten von AVANTCORE Rechtsanwälte in Stuttgart gern zur Verfügung. Entscheidungen des EuGH zum Vergaberecht haben wir bereits mehrfach besprochen:
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