Marktzulassung und Ermessensbegründung: Grenzen des nachträglichen Austauschs von Ablehnungsgründen

Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 15. Oktober 2026 – 1 B 287/26

Die Ablehnung einer Bewerbung um die Teilnahme an einem Volksfest kann rechtswidrig sein, obwohl der tatsächlich maßgebliche Ausschlussgrund seinerseits rechtlich tragfähig ist. Das zeigt ein Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Bremen zur Zulassung zum Bremer Freimarkt 2026. Die Stadt hatte den Ablehnungsbescheid zunächst mit einem Qualitätsvergleich konkurrierender Geschäfte begründet, später jedoch auf das Verbot der Mehrfachzulassung gestützt. Diesen vollständigen Austausch der tragenden Ermessenserwägungen hielt der Senat für unzulässig.

Die Entscheidung betrifft damit eine Grundfrage behördlicher Fehlerkorrektur: Unter welchen Voraussetzungen dürfen nachträglich mitgeteilte Gründe einen bereits erlassenen Ermessensverwaltungsakt rechtfertigen? Ihre besondere Bedeutung liegt in der Unterscheidung zwischen der Heilung eines Begründungsmangels, der materiellen Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen und deren prozessualer Geltendmachung.

Darum ging es: Abweichung zwischen Auswahlvermerk und Bescheidbegründung

Der Antragsteller hatte sich mit vier Geschäften um die Teilnahme am Bremer Freimarkt beworben. Während eines dieser Geschäfte zugelassen wurde, lehnte die Stadt die übrigen Bewerbungen ab. Im Streit stand die Zulassung eines Süßwarengeschäfts.

Bereits im Auswahlvermerk vom 15. Mai 2026 hatte die Stadt festgehalten, dass der Antragsteller mit einem anderen Geschäft eingeplant sei und das in der städtischen Zulassungsrichtlinie geregelte Mehrfachzulassungsverbot eingreife. Die dort vorgesehene Ausnahme sollte nicht zur Anwendung kommen.

Der Ablehnungsbescheid vom 9. Juli 2026 enthielt demgegenüber eine andere Begründung. Er verwies auf Platzmangel und eine Auswahlentscheidung, bei der die Qualität der konkurrierenden Geschäfte vorrangig gewesen sei. Erst mit Schreiben vom 16. Juli 2026 erklärte die Stadt, der tatsächliche Ablehnungsgrund liege in der bereits erfolgten Zulassung des Antragstellers mit einem weiteren Geschäft.

Das Verwaltungsgericht hielt die nachträgliche Änderung der Begründung für zulässig und lehnte den Eilantrag ab. Das OVG verpflichtete die Stadt hingegen, über die Bewerbung bis zum 16. Oktober 2026, 14 Uhr, erneut zu entscheiden.

Mehrfachzulassungsverbot als sachgerechtes Auswahlkriterium

Die grundsätzliche Zulässigkeit des Mehrfachzulassungsverbots stellte der Senat nicht infrage. Er knüpfte vielmehr an seine bisherige Rechtsprechung an, nach der die Stadt bei der Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO Zulassungen mehrerer Geschäfte desselben Schaustellers unterbinden darf.

Die sachliche Rechtfertigung liegt nach Auffassung des Gerichts darin, begrenzte Veranstaltungskapazitäten auf möglichst viele unterschiedliche Gewerbetreibende zu verteilen. Dadurch wird einer größeren Zahl von Bewerbern der durch § 70 Abs. 1 GewO gewährleistete Marktzugang eröffnet, den der Senat seinerseits als Ausfluss der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ansieht.

Dabei unterscheidet das Gericht zwischen der Durchführung der Veranstaltung und dem Zugang zu einer festgesetzten Veranstaltung: Ein Anspruch auf Festsetzung oder Aufrechterhaltung eines Volksfestes besteht danach nicht. Ist die Veranstaltung jedoch festgesetzt, steht den Teilnahmeberechtigten ein subjektiv-öffentliches Teilnahmerecht zu, dessen Beschränkung sachlich gerechtfertigter Gründe bedarf.

Auch der Hinweis des Antragstellers auf die Attraktivität seines Geschäfts führte nicht weiter. Die Bremer Richtlinie berücksichtigte diesen Gesichtspunkt bereits durch eine Ausnahme für Geschäfte höchster Attraktivität. Die gegen die Ablehnung dieser Ausnahme erhobenen Beschwerdeeinwände griffen nach Auffassung des Senats nicht durch.

Keine nachgewiesene abweichende Verwaltungspraxis

Der Antragsteller machte außerdem geltend, anderen Bewerbern seien mehrere Geschäfte zugelassen worden. Nach Auswertung der beigezogenen Bewerberakten sah das OVG jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine vom Mehrfachzulassungsverbot abweichende Verwaltungspraxis.

Lediglich hinsichtlich eines Wettbewerbers hielt der Senat eine fehlerhafte Anwendung der Richtlinie für möglich. Eine abschließende Klärung war hierfür nicht erforderlich. Selbst eine fehlerhafte Zulassung dieses einzelnen Unternehmens hätte dem Antragsteller keinen Anspruch vermittelt, seinerseits eine rechtswidrige Abweichung von der Verwaltungspraxis zu verlangen. Ein Neubescheidungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG ergab sich daraus deshalb nicht.

Mitwirkung eines Konkurrenten: fehlende Entscheidungserheblichkeit

Erfolglos blieb ferner die Rüge, die Beteiligung einer durch einen unmittelbaren Konkurrenten vertretenen Arbeitsgemeinschaft verstoße gegen § 20 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 1 BremVwVfG.

Der Senat musste einen solchen Verstoß nicht abschließend feststellen. Jedenfalls konnte eine etwaige unzulässige Mitwirkung die Auswahlentscheidung nach seiner Würdigung offensichtlich nicht beeinflusst haben; insoweit griff § 46 VwVfG ein. Der maßgebliche Auswahlvermerk war bereits vor Beginn des Beteiligungsverfahrens erstellt worden. Zudem ließ sich den Beteiligungsunterlagen nicht entnehmen, dass das streitgegenständliche Geschäft überhaupt Gegenstand der Erörterungen gewesen war.

Daraus folgt keine allgemeine Billigung der Mitwirkung konkurrierender Marktteilnehmer. Die Begründung bleibt auf die fehlende Entscheidungserheblichkeit unter den konkreten Umständen des Falles beschränkt.

Heilung der Begründung und Rechtfertigung der Entscheidung

Entscheidend war der Umgang der Stadt mit den Gründen ihrer Ablehnung. Der Senat trennt dabei zwei rechtlich selbstständige Fragen.

Zunächst war der ursprüngliche Bescheid formell fehlerhaft. Die mitgeteilten Gründe stimmten nicht mit den tatsächlich maßgeblichen Erwägungen überein und entsprachen deshalb nicht den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Diesen Begründungsmangel hatte die Stadt durch die nachträgliche Mitteilung des wirklichen Ablehnungsgrundes nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG geheilt.

Die formelle Heilung beantwortete jedoch nicht die weitere Frage, ob die nachträglich mitgeteilten Ermessenserwägungen zur materiellen Rechtfertigung des bestehenden Bescheids herangezogen werden durften. Formelle Begründungspflicht und materielle Ermessensrechtmäßigkeit unterliegen insoweit unterschiedlichen Anforderungen.

Gerade diese Unterscheidung erklärt den Ausgang des Verfahrens: Der Bescheid konnte trotz geheilten Begründungsmangels materiell rechtswidrig bleiben.

Wesensänderung durch Austausch des tragenden Gedankens

Nach den vom Senat herangezogenen allgemeinen Grundsätzen dürfen Gründe nur nachgeschoben werden, wenn sie bereits bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dessen Wesen unverändert bleibt und die Rechtsverteidigung des Betroffenen nicht beeinträchtigt wird.

Im vorliegenden Fall scheiterte die nachträgliche Rechtfertigung an der Wesensänderung des Verwaltungsakts. Die Stadt hatte die im Bescheid angeführte Qualitätsauswahl durch einen im Kern andersartigen Ablehnungsgrund ersetzt. Während ein Qualitätsvergleich die relative Attraktivität konkurrierender Geschäfte zum Ausgangspunkt nimmt, knüpft das Mehrfachzulassungsverbot an die bereits erfolgte Zulassung desselben Bewerbers mit einem anderen Geschäft an. Die Attraktivität gewinnt bei diesem Ausschlussgrund erst auf der Ebene einer möglichen Ausnahme Bedeutung.

Hinzu kam, dass die Stadt die neue Begründung ausdrücklich an die Stelle der bisherigen setzen wollte. Sie ergänzte die mitgeteilten Erwägungen somit nicht, sondern ersetzte deren tragenden Gedanken.

Dass der tatsächlich maßgebliche Ausschlussgrund bereits im internen Auswahlvermerk dokumentiert war, änderte daran nichts. Die maßgeblichen Tatsachen waren der Behörde von Anfang an bekannt; eine Verpflichtung zur verfahrensbegleitenden Anpassung aufgrund neuer Umstände bestand nach den Feststellungen des Senats nicht.

Die Grenzen gelten auch vor einem Verwaltungsprozess

Das Verwaltungsgericht hatte dem Zeitpunkt der Begründungsänderung besondere Bedeutung beigemessen. Weil die Ermessensentscheidung damals noch nicht Gegenstand eines Verwaltungsrechtsstreits gewesen sei, stehe § 114 Satz 2 VwGO der Änderung nicht entgegen.

Diese Betrachtung griff nach Auffassung des OVG zu kurz. Die Vorschrift betrifft die Geltendmachung ergänzender Ermessenserwägungen im Prozess. Die materiell-rechtlichen und verwaltungsverfahrensrechtlichen Voraussetzungen des Nachschiebens regelt sie dagegen nicht.

Dementsprechend gelten die Grenzen eines zulässigen Begründungsaustauschs auch vorprozessual. Die Behörde kann sich ihnen nicht dadurch entziehen, dass sie die Gründe des Bescheids bereits vor dessen gerichtlicher Überprüfung ändert.

Neuer Verwaltungsakt statt bloßer Begründungsänderung

Der Senat schließt eine Korrektur der behördlichen Entscheidung nicht aus. Soweit das materielle Recht nicht entgegensteht, kann die Behörde den fehlerhaften Verwaltungsakt zurücknehmen und gleichzeitig einen neuen Verwaltungsakt erlassen.

Ob ein Schreiben, mit dem Gründe nachgereicht werden, bereits eine solche neue Regelung enthält, ist durch Auslegung anhand der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Hier verneinte das Gericht dies. Gegen einen neuen Verwaltungsakt sprachen die äußere Gestaltung des Schreibens ohne Tenor und Rechtsbehelfsbelehrung sowie vor allem die ausdrückliche Erklärung, der bestehende Bescheid werde lediglich „abändernd begründet“.

Der ursprüngliche Ablehnungsbescheid blieb deshalb maßgeblich. Seine mitgeteilten Ermessenserwägungen konnten die Auswahlentscheidung nicht tragen, weil der behauptete Qualitätsvergleich tatsächlich nicht deren Grundlage gewesen war.

Reichweite der Entscheidung und praktische Konsequenzen

Der Beschluss ist eine unanfechtbare Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz. Er verpflichtet zur erneuten Bescheidung, vermittelt jedoch keine unmittelbare Zulassung zum Freimarkt. Für eine ausnahmsweise vorläufige Zulassung sah der Senat keinen Anlass: Eine neue behördliche Entscheidung war innerhalb der gesetzten Frist möglich; die Veranstaltung hatte bei Erlass des Beschlusses noch nicht begonnen. Über den weiteren Verlauf gibt die Entscheidung keine Auskunft.

Über den Einzelfall hinaus ist der Beschluss für das deutsche Verwaltungsrecht vor allem wegen seiner Anwendung der allgemeinen Grenzen des Nachschiebens von Ermessenserwägungen bedeutsam. Die konkrete Bewertung des Mehrfachzulassungsverbots bleibt hingegen an die Bremer Richtlinie und die festgestellte Verwaltungspraxis gebunden.

Für kommunale Veranstalter folgt daraus, dass die tatsächlich ausgeübte Auswahlentscheidung und ihre Begründung im Bescheid sorgfältig aufeinander abzustimmen sind. Wird später ein grundlegender Fehler erkannt, ist zu prüfen, ob eine zulässige Ergänzung ausreicht oder eine neue Sachentscheidung erforderlich ist.

Für abgelehnte Bewerber liegt die praktische Bedeutung in der Prüfung der behördlichen Auswahlakten. Ein rechtlich grundsätzlich tragfähiges Ausschlusskriterium beantwortet noch nicht die Frage, ob der konkrete Bescheid auf rechtmäßige Weise darauf gestützt wurde. Zugleich zeigt die Beschränkung auf die Neubescheidung, dass ein erfolgreicher Angriff auf die Ablehnung nicht notwendig zur Teilnahme an der Veranstaltung führt.

AVANTCORE Rechtsanwälte steht Ihnen für die rechtliche Einordnung und die Beratung zu Marktzulassungen, behördlichen Auswahlentscheidungen und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz zur Verfügung.